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张捷:美国试图成为网络世界的最终审判官

2017-05-03 11:17:58 评论: 字体大小 T T T
摘要:美国或将掌管网络世界的终极权利,成为控制全球网络的审判官,这不是科幻电影,更不是危言耸听的判断命题,而是真实存在的霸权企图。

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美国或将掌管网络世界的终极权利,成为控制全球网络的审判官,这不是科幻电影,更不是危言耸听的判断命题,而是真实存在的霸权企图。

A、司法最终解决

“司法最终解决”是一个法制国家的根本司法原则之一,就是说一切争端最后都可以归结为司法裁决,可以通过诉讼和仲裁还解决,这样的原则体现了司法的独立。

对于信息产业,司法最终解决也是同样适用的,把司法的裁决权利置于自己的控制,也就是拥有了最终的对于各种争端的裁决权,有谁控制了这样的争端最终裁决权,就等于有了对于信息产业得最终控制,是信息霸权的最高体现之一。

对于传统的信息,由于没有上网,基本是与原来的国际私法没有太大的冲突,司法管辖权也不可能过于国际化和模糊,但是在网络时代,互联网的特性又赋予了美国在网络司法领域寻求世界霸权的机会,美国正在试图使他们成为网络世界的最终裁决者,从而把整个互联网世界的终极权利置于美国的手中。

B、网络的司法管辖的争端

管辖权的重要性一般老百姓是没有深刻体会的,但是对于专业人员来说就是至关重要的东西,管辖权在国际争端中就变得更加的重要,因为不同的管辖权,首先关系到争议适用哪一国的法律,不同国家的法律肯定是保护本国国民或者本国利益的,同时管辖权即使不能在适用法律上有利,也会在审判程序上占尽便宜,尤其是在有陪审团和自由心证的国家,陪审团会更加倾向相信本国本民族的利益相关人。同时管辖权还是一个国家司法主权的体现,我们当年的半殖民地的一个主要特征就是我们没有治外法权,也就是说对于外国人的犯罪没有管辖权。

就传统管辖理论而言,管辖区域是确定的,有明确的地理边界。由于网络空间的全球性,上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入,这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与主权管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国主权无法对私人行为进行控制,仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中,私人主体与其行为的这种无限分离的特性,使传统的司法管辖规则丧失,难以起到其固有的规范功能。对于互联网的司法管辖,主要有:

1)服务器所在地法院管辖论

该理论认为,服务器位置所在地相对稳定,其稳定性比网址更高;服务器位置所在地与管辖区域之间的关联度体现在“服务器”所在地是一种物理位置,与虚拟的“网址”相比,其关联度更高。因此,服务器类似于“居所”,由服务器所在法院管辖网络侵权纠纷案件,与传统的管辖权原则更容易融合

2)网址管辖依据论

该理论认为:网址具有相对的稳定性,它在网络空间的位置是相对确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。网址与管辖区域有一定的联系,特别上与提供网址的ISP所在地区有密切充分的联系,同时网址活动涉及其他网络参加者时,与其他参加者所在地管辖区域产生联系。因此应该将网址作为一种新的管辖权依据。

以上是主要的网络诉讼的法律依据,后来还有法学界的学者提出了原告所在地管辖理论,并且以“不方便法院”作为原告管辖的抗辩补充,但是世界比较主流的还是上面的两种理论,原告管辖实际上是为了使得一些原来按照传统管辖模式无法取得管辖权的国家得到司法主权的依据。

在我国的互联网诉讼实践过程中笔者有幸参与了中国第一起网络管辖争议案件,当时是北京优一百公司诉深圳桑夏民生公司网络侵犯著作权案件,被告把原告的软件“推箱子”放到他的网站上供给用户免费下载,该案的管辖权争议非常大,法官本来准备采用美国的必经服务器标准,笔者专门给有关方面写了采取美国司法原则的危害,因为美国采取必经服务器的司法原则的背景是所有网络的域名解释服务器在美国,美国总会有必经服务器在国内,而中国就不同,如果必经服务器不在中国,同时被告也不在中国,中国将丧失管辖权。最后有关方面采纳了笔者的意见,案件的诉讼管辖地被确定到了北京,理由是我们在北京取得了被告侵权的证据,最后经过法庭调解原告取得了应得的利益。

此后,最高人民法院先后出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释一”)和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释二”,分别对网络著作权侵权和域名侵权案件的管辖作了规定。“解释一”第一条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”“解释二”第二条第一款规定“涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”

按照我们的司法解释,实际上是只要我们在中国发现得了侵权域名,中国就有管辖权,而具体做法实际上就是我们当初的证据取得地。

C、美国的司法执行优势

对于司法诉讼,还有一个重要的问题就是你审判了如果不能得到法院的执行,你的司法判决就成为了废纸一张!

而对于美国因特网的执行也与普通的执行不同,很多需要执行的是虚拟资产,必须有网站的配合,但是网站经常不在你的国内,可以在世界任何可以上网的地方,这样谁能够实际进行与之有关的司法执行,谁才真正的拥有审判的司法权力。

而美国的优势就是在网络的执行上,因为网络的域名服务器的监管在美国,对于所有的网站,如果你的网址不能被解析,你的网站别人找不到,你也就是丧失了网上生存的权利,所以在司法执行上封杀网站的域名,是没有哪个网站能够承受的,而美国就是拥有这样的权利,只要美国法院认可的判决,美国有关方面就可以执行,执行的方式就是把你的网站域名封杀或者拍卖抵偿债务,这样的权利使得美国对于世界所有的网络诉讼案件均有执行的能力,这样的优势是其它国家所根本不具备的。

D、接入协议的裁决权

网络我们是接入的美国因特网,这个网络的权利基础来自于这个接入协议,这接入协议的司法裁决等到底怎么样,对各国的权利非常关键,而这个权利是在美国的,司法最终解决是现代社会法制的基础,这个最终解决的权利是美国控制网络的权利!

自1998年成立以来,ICANN总部一直设在美国加利福尼亚州,主要承担着全球互联网域名系统、根服务器系统、IP地址资源的协调、管理与分配等工作。按照属地原则,你要告它是原告就被告的,管理机构在哪里,哪里是有司法管辖权的,美国的司法解释为必经之服务器,本身就是排除你要以行为结果影响地主张诉讼权利的理由,这个机构你想要走司法程序,只能到美国走。

更关键的是这机构与你接入它而签署的协议,已经约定了仲裁条款,也就是说你只能走仲裁不能走诉讼了,这个仲裁地点就是它们指定的地点、机构和适用法律,仲裁的倾向性早已经非常明确了,我们可以看一下相关的协议内容是怎么说的。依据ICANN与台湾等地区的协议《ICANN|(.tw)国家地区顶级域名(ccTLD)赞助协议》,我们可以看出,其第六节第五条是:争议处理。当发生任何争议时,应按《国际商会仲裁规则》(ICC)处理。仲裁语言为英文,仲裁地点可选在美国纽约或经由双方同意的其他地点。应有三个仲裁者:ICANN可选择一个仲裁者,赞助实体可选择一个仲裁者,如果这两个仲裁者都不同意第三个仲裁者,可按照ICC规定重新选定第三个仲裁者。ICANN和赞助实体应均摊仲裁所产生的费用,仲裁者将按照ICC规定收取相关的费用。为协助仲裁和/或保留双方在仲裁未决期间的权利,双方有权向仲裁小组或位于美国加州洛杉矶的法庭寻求停留权或临时初步的禁令救济,不放弃对仲裁协议的否决权。凡涉及ICANN且与协议、管辖权、专属地点有关的诉讼应在位于美国加州洛杉矶的法庭进行;然而,双方还应保留在任何主管司法机构强制实行上述法庭判决的权利。第六节第六条是:法律选取。协议诠释中涉及的法律问题应按以下方式解决(a)仲裁小组认为适用的法律法规(b)仲裁小组认为适用的国际法律法规;

所以你从上面的法律文件,就可以清楚的看到网络接入,各国与美国在司法上也是不平等的,这个司法裁决权管辖权,就是美国网络霸权的一部分。

E、美国事实拥有因特网的全球司法管辖权

美国法院长臂管辖权的本质是域外管辖权,由于它威胁到他国的管辖主权,一直受到其它国家的猛烈抨击。随着人类共同利益的增强,国际社会法律的协调发展和国际利益的优先已成为一个突出的趋势。在信息时代,网络接触无孔不入,长臂管辖权在Internet案件中的运用意味着“域外管辖权”的过分扩张,其结果必然导致全球所有法域都对Internet案件具有管辖权,造成国际民商事案件管辖冲突的泛滥,这既有损于国家司法主权,也不利于保护当事人双方的合法权益,甚至引发国际争端。此外,这种域外管辖权也很难得到其它国家的认可。在此我们首先列举一个与中国有关的美国长臂管辖案件,以便让我们看到美国的长臂管辖的手到底伸了多长。

2004年11月21日上午8时20分,一架从包头直飞上海的东航小型客机MU5210航班起飞后不久,就坠入离机场不远的南海公园。事故共造成55人遇难,其中包括机上47名乘客和6名机组人员,以及两名地面人员。包头空难是中国东方航空公司发生在国内航线上的一起空难事故,遇难者中并无美国公民。但为何空难赔偿诉讼会在美国进行,且演变为一场跨国集团诉讼?在包头空难中,航空公司、遇难者、事故地点以及航线等诸多因素,显然都与美国无关,按照中国的法律制度,这种官司应该在中国国内解决。

但美国法律制度不同于中国。美国民事诉讼中有一个重要的原则是“长臂管辖”,即只要被告和立案法院所在地存在某种“最低联系”,而且原告所提权利要求和这种联系有关时,该法院就对被告具有属人管辖权,可以对被告发出传票,哪怕被告在州外甚至国外。所谓“最低联系”的范围十分广泛。比如,可以是被告“有意接受”,或者被告在法院所在地有“营业活动”等等。

2005年5月,里夫律师事务所的罗伯特·尼尔森律师和大卫·佛尔律师代表部分中国空难家属在美国加州洛杉矶郡高等法院起诉了美国通用电气公司、加拿大庞巴迪公司和中国东方航空公司,要求三被告共同承担包头空难的事故责任。起诉书中的“最低联系”是在包头空难中,发生事故的飞机发动机是由美国通用电气公司(GE)生产的,空难事故不能完全排除发动机故障的可能性。同时,飞机的制造商加拿大庞巴迪公司和中国东方航空公司均在美国有营业活动。

有美国这样的长臂管辖的原则,就等于美国自己给自己全球互联网络诉讼的司法管辖权,因为互联网络的域名解释服务器在美国,就等于是给了美国所有互联网争议的“最低联系”,只要美国人愿意,这样的管辖就可以把手伸到别人的家里。

由于美国的长臂管辖原则和美国在网络案件司法执行方面的优势,实际上很多国际的互联网争端当事人也乐意选择美国作为案件的诉讼地,这样美国就垄断了国际间的互联网络的诉讼,在信息和互联网络越来越重要的今天,取得了网络的霸权和制高点。

作者:张捷(中信改革发展研究院资深研究员)

责任编辑:赵丹阳
来源: 环球之音
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时间:
2017年03月03日 ~2017年03月04日
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