张捷：以传统礼制宪政反制右派法治

以传统礼制宪政反制右派法治

——法不禁止皆可为绝不是皆可胡作非为！

现在四中全会提出了依法治国，而且把法治提高到了前所未有的高度，这次会议的关键是统一了思想，认识到了依法治国的最大意义在于有效地克服包括政府、企业和个人在内的各类主体的机会主义行为，但对这样的机会主义行为，中国却是一个右派泛滥的时代，只要限制国家的机会主义行为，而对资本、私人、个人等给我们国家、民族、社会带来危害的机会主义行为进行放纵，而且引入了西方似是而非的概念，给中国的崛起带来巨大的负面影响，也与中国的传统文化是相悖的。

在中国的法律江湖当中，以前是极左，而现在是极右，在极左的情况下，讲的是一切行为都要有法律政策的允许才可以做，否则随时一个政策就让你倾家荡产，而现在则一大群的人在叫法不禁止就皆可为！这里我们要首先看到就是二者之间的空间，从法律允许到法律禁止，这里面的空间是多少？这里面的空间就是没有法律明确规定的事情该怎么办！如果按照法律规定允许才可以做，则会极大的制约社会的活力，人们不敢创造，生怕创造以后突然被一个政策出来就遭受损失，而且对创造出来的好东西政府也确实有机会主义的冲动！但如果真的完全是法不禁止就可为，则私人、资本等社会强势阶层一样是可以非合作的恶意博弈，导致纳什均衡下的囚徒效应，破坏社会和国家的和谐，攫取不当的利益。尤其是在立法经常是要滞后的，立法不是科幻不能预先对未来科技的发展有明确的判断，在没有法存在的科技发展新领域，就真的可以为所欲为了吗？

这里我们要看到的就是西方的“法不禁止皆可为”不是中国右派法律党的解释，这个皆可为也是有条件和相对的，很多时候是不可为的！这里我们要看到的就是西方的案例法制度，对没有法律条文规定的时候，是适用第一个案件的法官判决案例的，这里法官判第一个案例是怎么判的？这些案例判出来的时候都是针对这个案例没有法律或者法律本身有冲突和争议的，这些案例下肯定有败诉的，这些案例也肯定没有法律明确的禁止规定，这根本不是法不禁止皆可为，而是在没有法律规定，没有法律禁止的情况下，法官可以判决出案例来，这个案例就有权威性和约束力，你在这样的情况下胡来了以后，一样可以因为法官的判决而遭受损失！所以右派法学家绝对化的法不禁止皆可为的说法根本站不住脚，而他们也肯定有英美法系的案例法知识的，但他们就是不说！而且他们甚至更有甚者的玩起了白马非马论，在本来传统上的法律规定非常清楚的有害的、犯罪的等行为，搬到以前没有的网络之上，就叫做新生事物没有立法了！这是赤裸裸的夹带私利。

那么在没有法的时候，他们的案例判例是怎么样做的呢？他们是依据什么判的呢？这背后就是他们所谓的法理！他们的法理的来源有他们的一套理论解释，他们认为的基本权力还来自自然法，所有这些的背后，实际上是一套他们的价值观，这个价值观被他们冠以普世价值的名字，因为是普世的，根据这些普世价值而来的就是所谓的自然法，然后就是会产生法理和判例！因此在西方的法治体系里面，价值观不是孤立于法律条文之外的，他们的普世价值来指导他们的法治是怎么样的，但他们的普世价值对中国而言是否普世，这本身就是有他们的立场的，在这样的普世价值约束下的法不禁止皆可为，保障了他们社会统治者的根本利益。因此对西方的法治，还有一个广义的法存在，你要法不禁止皆可为，是不能违背这个广义的法理约束的，不能违反他们的普世价值观的！因此西方不是法不禁止就可以为，是在法不禁止的情况下还要符合他们的价值观才可以，否则你违背了他们的价值观，就算法律没有禁止，受损的人告你，一样可以胜诉，不会因为没有法而让你为所欲为，而且这胜诉的案例有法律约束力，会让所有人都知道，还要把你载入历史让大家围观唾弃的！