强世功：中国宪政模式与国家一政党体制（3）

三、党和国家的分权 

“八二宪法”之所以是“单一政党宪政国家”的开端，就在于理顺了党与国家的关系。“其一就是党的机器与国家机器相分离。其二是将党的机器与国家机器的关系法律化。”[29]这就使得党和国家都开始服从法律规则的治理，从而把党的机器、党与国家的关系纳入法治宪政的框架结构中。 

（一）事实与规范的分离：党与国的分权 

党的机器与国家机器的分离必然意味着需要重新界定党与国家的职能和职权，由此导致治理权力的划分。巴克尔充分意识到邓小平在一系列讲话中包含的党政分离的思想。比如党不宜管案件的审批；党负责处理党内的纪律问题，而把法律问题交给国家的司法机关来处理；党不宜管的太多太细，应当把权力下放，将权力交给各级政府去管，从而为国家机器的有效运作留下足够的空间等。 

在处理党与国家的权力划分方面，巴克尔并非着眼于邓小平提出的这些具体的职权划分，而是紧紧抓住邓小平提出的“国家制度建设”这个关键来考察党与国家的关系，并认为这种制度建设最终要确立这样一种制度运行模式： 

中国共产党要成为社会的模范，努力最终实现马克思主义原初构想的无国家制度，同时承担起为社会提供政治价值的任务。正是借助这些政治价值，国家的行为才能被理解和适用，国家权力也才能被解释。在这种背景下，邓小平既强调四项基本原则又强调党与国家的分离，就变得可以理解了。国家在日常生活方面服务于人民，而党则通过为国家提供价值体系而服务于国家。国家的运作需要通过法律规则来进行，而法律规则的恰当运用则需要依赖这套政治价值。[30] 

由此可见，巴克尔紧紧抓住了现代性政治面临的基本难题，即事实与规范分离导致价值规范领域中的“诸神之争”与事实领域中权力运作的理性化。[31]正是从现代性政治的根本难题出发，巴克尔试图把中国共产党理解为政治价值的提供者，而把国家看作是理性化的权力运作机器。由此，党与国家的关系被他理解为“意识形态”与“国家机构”之间的复杂关系： 

如果我们认为中国共产党在国家统治中发挥着关键性的作用，那么我们对国家的理解就变得更加复杂。在国家与党之间，国家机器被一分为二：一半在很大程度上遵循西方的制度化的统治模式，而另一半则符合对政府和政治进行融合的理解。从1949年以来，中国的社会主义建设就一直进行这种融合。国家机器的这种分裂非常重要，因为它表明很难建立这样的机构建制（institutions），它既能够促进与其他国家交流，同时又能够成为国家的社会政治秩序的实质性基础。国家权力的机构建制采取一些形式化的正式组织（formalorganization），无疑是一种西方模式，即一个政治实体用国际社会（thecommuni-tyofnations）所能理解的方式来展示其国家的机构建制。这是公共组织的外表，也是其他世界所期望看到的。正是在这些地方，它们适用一些恰当的行为标准。但是，国家机器的内在展示，也就是它的实质价值，则借助中国共产党的正式机构建制得以表现出来。[32] 

巴克尔认为，党与国家的这种分权模式其实类似于西方宪政中的分权，即“行政权力赋予国家及其确立的机构，所有这些机构都必须受到法律限制，并按照法律来运行。而整治权力以及保护内在与宪法框架的价值和国家得以组织起来的价值，则赋予了中国国产党。中国共产党并不直接行使行政权力，现在这属于全国人大的职能，这个权力依照法律来行使。但是，对宪法及其价值的解释和保存则属于中国共产党及其机构”。[33] 

需要注意的是，巴克尔这里所说的“行政权力”（administrativepower）并非西方宪政分权学说中与立法权和司法权并列的执行权（executivepower），而是在政治科学意义上对“政治”（politics）与“行政”（administration）的重新划分。现代政治科学对三权分立学说提出批评，认为所有的政治活动都包括“政治”或“决策”的要素与“行政”或“执行”的要素。尤其是在现代西方政党政治下，政党承担了政治或决策的职能，而国家机器包括立法机关、执行机关和司法机关，都在承担行政职能。[34]正是把握住现代性政治的基本难题，巴克尔准确地领悟了党与国家关系中最核心的问题，即党如何发展作为政治价值的提供者来支撑国家制度的理性化运作。 

事实上，中国共产党今天面临的难题之一就在于如何在一个日益多元化的社会中提供一套行之有效的政治价值。这也是今天中国共产党在理论意识形态领域面临的难题。一旦丧失了政治价值的凝聚力，先锋队政党就很容易蜕变为阶级政党，不可避免地走向腐败。尤其是在“三个代表”理论宣布中国共产党从革命党转向执政党之后，中国共产党就时时面临着执政正当性的考验。正是基于此，中国共产党始终抓住意识形态的理论创新，不仅对“三个代表”理论进行重新解释，突出作为先锋队政党或革命党特征的“先进性”，而且对“三个代表”作出了平民主义的解释。[35] 

（二）党和国家的分权机制：“党的间接柔性治理” 

虽然邓小平看到了这种“国家-政党”高度整合体制的弊端，从而提出党与国家制度的分离，但这并不意味着邓小平会按照事实与价值分离的二元论政治逻辑，把党仅仅作为政治价值的提供者，而国家则运用权力来实现政治价值。如果说党和国家制度的分离体现在“八二宪法”中，那么邓小平在1980年所作的关于“党和国家制度的改革”的讲话，实际上就是“八二宪法”的政治序言。在这篇关于中国宪政体制的经典文献中，邓小平根据全党将工作重心转移到经济建设上来，从而提出改革国家宪政体制，其中一个重要思想就是分权，以至于“八二宪法”变成了一部“分权宪法”。[36] 

在“国家一政党”宪政体制中，分权问题一直是一个敏感的话题，因为这个问题涉及党与国家关系这个根本问题。在党的领导下，“分权”往往是中央与地方的纵向分权问题，比如毛泽东在“论十大关系”中就专门提出了中央与地方的分权问题。而改革开放之后，中央与地方分权甚至形成了所谓的财政等领域的联邦主义论述。[37]但在邓小平这次提出的宪政体制改革中，就触及到了党与国家职能的划分问题： 

过去在中央和地方之间，分过几次权，但每次都没有涉及到党同政府、经济组织、群众团体等等之间如何划分职权范围的问题。我不是说不要强调党的集中统一，不是说任何情况下强调集中统一都不对，也不是说不要反对分散主义、闹独立性，问题都在于“过分”，而且对什么是分散主义、闹独立性也没有搞得很清楚。党成为全国的执政党，特别是生产资料私有制的杜会主义改造基本完成以后，党的中心任务已经不同于过去，社会主义建设的任务极为繁重复杂，权力过分集中，越来越不能适应社会主义事业的发展。[38] 

那么，党与国家如何划分权力？邓小平提出要“解决党政不分、以党代政的问题”，具体而言，邓小平构想的党与国家制度的分离包括两个方面：其一，党逐步退出微观的经济和社会的权力运作。在这个领域中，党主要作为政治价值的提供者，通过自己的组织动员来促进经济社会的有效运作；其二，在国家层面的宏观权力运作上，党不再承担政府的职能。党与国家的分权实际上是由原来的党委直接管理国家事务转向了党委透过确定路线、方针、政策和党委进行人事任免这两个渠道来间接地管理国家事务。 

如果我们把文革期间“党的一元化领导”（一段时期为“革委会一元化领导”）称之为“党的直接刚性治理”，即党委直接管理国家和社会的一切治理事务；那么邓小平重新调整的党与国家的分权实际上确立了一种“党的间接柔性治理”，即党赋予国家机器和社会领域的相对自主性和独立性，从而进行一种柔性的、隐蔽的、间接的引导和控制方式。[39]这意味着对党、国家和社会的关系进行了调整和配置，从而形成了动态的权力制约机制。这种新型的“国家一政党”宪政模式在权力配置方面具有三个基本特征： 

其一，由党作出重大的政治决策，由国家和社会来负责具体落实这些决策的执行，这就确立了整个国家和社会相应的执行权力领域中的独立性和自主性，使得国家与社会必须按照国家宪政体制进行运作，这就强化了宪法在国家社会中的重要地位。这样，在党与各种国家权力之间（比如党与人大、党与政府、党与司法等）就形成了决策权与执行权之间的相互制衡。由于现代行政法治国中行政权力的巨大膨胀，行政权包含了大量的决策权和立法权，实际上导致两种决策权之间的相互制衡。比如党中央与国务院在经济决策问题上经常存在着竞争。这种分权模式有点类似于中国古典的君相分权制衡模式，但比古典的分权制衡模式要复杂得多。 

其二，国家权力按照宪法和法律的规定自行运作，而党通过组织原则培养、考察、选拔和任命领导干部进人国家机器，从而领导和驾驭国家机器的运作。这样，党的组织权力与宪法和法律赋予国家机关的权力之间就形成了有效的分权和制衡。比如党的组织原则要求各级领导干部由组织考察任命，而宪法和法律要求国家机构的各级领导人由各级人大常委会选举产生。这样，宪法和法律规定的选举制度就对党的人事任命权力构成了有效的制约，迫使党组织考察推荐的干部能够获得人民代表的认可，否则就会出现党组织考察的干部无法通过人大选举任命的局面。领导干部一旦进人国家机器之后，就拥有了宪法和法律赋予的合法权力。国家机器要服从党的领导，必须依赖这些进人国家机器担任各级领导干部的党员忠诚于党、服从党的领导。正如邓小平在讲话中所言：“我们选干部，要注意德才兼备。所谓德，最主要的，就是坚持社会主义道路和党的领导。在这个前提下，干部队伍要年轻化、知识化、专业化，并且要把对于这种干部的提拔使用制度化。”[40]这样，尽管在表面上国家机器按照宪法和法律的规定在运作，但这种权力运作的实质依然是服从或服务于党的领导，使得党的权力运作成为一种隐蔽而迂回的运作。 

其三，党不再直接管理微观经济与社会事务，但党的组织却渗透到整个社会领域。这样，经济与社会领域的利益取向、价值观念的分殊化、多样化就与党的组织体系和价值观念的集中化之间形成了有效的平衡。党放手对微观经济社会领域的控制，使得这些领域自然根据经济、社会属性而形成利益和观念之间的多元化格局，贫富之间、性别之间、族群之间、地域之间、城乡之间、家族之间、信仰之间、精英和大众之间都会出现不同的利益和价值分歧。而要在这种多元化的利益和信仰之间达成共识，就需要党组织这个协商和整合力量。由此，党组织深入到微观经济和社会领域中，一方面可以将他们的不同利益和价值诉求反映到党的组织体系以利于形成整合；另一方面也可以将党的政策和价值诉求带到社会领域。 

可见，巴克尔在理解党与国家的分权过程中，试图把党组织仅仅理解为政治价值的提供者，显然忽略了“国家一政党”体制中上述复杂的分权机制。邓小平虽然提出在党与国家之间分权，但这种分权绝非非此即彼的权力划分，而是基于权力行使“过分”而做出“程度”上的划分，而且这种程度的划分是基于党的任务发生了改变。因此，这种“程度”划分永远是基于现实的考虑而作出策略划分，而不是原则性的权力分割。在后来的“严打”运动以及应付重大灾难和重大建设事项中，展现出党对国家和社会的统合能力，这种临时性的“国家一政党”高度整合被称之为“举国体制”。 

（三）“国家一政党”关系的法律化：宪政法治国的建构 

宪政最基本的含义就是用宪法来约束政治权威，从而使得政治权力在宪法和法律的框架中进行运作。因此，宪政的关键就是法治，即在国家的政治生活中，宪法高于政治权力，政治权力必须按照宪法和法律的规定来运行，从而避免政治权力的恣意，使得政治权力在理性的、可预期的轨道上运行。由此，对于“国家一政党”体制来说，宪政法治国的要义就在于将党和国家的关系用宪法规定下来，并确立宪法的权威地位，以法治来取代人治。 

（四）党与国家关系的法律化：两个宪法文本 

“国家一政党”宪政体制之所以往往被看作是反宪政的，就在于党作为先锋队政党时刻处于国家之外，从而超越于宪法和法律之上，或者用先锋队政党所动员的政治理论来摧毁宪法和法治。巴克尔之所以把1979年之前中国的宪政实践与苏联模式放在一起，把1979年之后中国宪政发展看作代表了“国家一政党”宪政体制的新模式，即形成了“单一政党宪政国”的模式，就在于党与国家的权力进行了划分而且用宪法将这种权力划分固定下来，从而形成了党与国家关系的法律化。这就意味着中国开始迈向了法治，宪法获得了最高的法律地位，政治权力的运行必须在宪法之下运作，从而奠定宪政国家的基础。 

党与国家关系的法律化首先体现在宪法中。“八二宪法”序言明确规定，国家权力的运作必须“在中国共产党领导下”，但同时明确规定，宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”。在巴克尔看来，仅仅从成文宪法角度来理解“国家一政党”体制无疑是从西方中心主义视角来看待宪法问题，这种视角坚持了意识形态与国家建制相分离，完全忽略了中国共产党在中国宪政结构中的核心地位，由此忽略了党与国家的关系，自然也就不会关注中国共产党党章的宪政意义。巴克尔虽然没有从不成文宪法的角度来看待中国的宪法文本结构，但他无疑把中国共产党党章看作建构中国宪政体制的重要宪法文本。[41]在中文中，“宪法”与“党章”是两个不同的概念，似乎有着完全不同的含义，但在英文中，这两个单词都是“constitution”。因此，巴克尔在讨论中国宪法问题时，可以毫不困难地把宪法与党章统统放在宪法的概念下加以讨论。正是从党章与宪法这两个相互补充的宪法性文本出发，巴克尔认为： 

在中国，宪法化的原则最好被理解为分叉的，这种分叉反映了整个社会是如何通过政治组织起来的。由此，重要的是理解宪法由两个文件组成：1982年中国宪法和掌握权力的党的宪法，即中国共产党党章。前者规定了国家组织机构以及国家机器与拥有最高公共政治权威的执政党之间的关系。这部宪法意味着要提供一个框架从而将构成更高政治权威的次级宪法（inferiorconstitution）置于中国共产党的机器中。后者将国家政治权威的宣言加以组织化和制度化：即党的权力是公共的、团体性的，并受到明文规则和规范的约束，正是这种规则和规范构成了“国家一政党”政体的特征。真正使这两部宪法与1979年之前先锋队政党的治理区别开来，就在于把法律看作政治权力制度化和官僚化的机制。但是，从宪政的角度看，这种区别是关键性的，从不受法律约束的政治迈向法律约束的治理架构，表明迈出关键性的一步来采纳以法治作为组织政治权力的基础性框架。毫无疑问，这是宪政国家的根本前提。[42] 

正是从上述事实与规范二分法来处理党与国家的关系，巴克尔认为，中国宪法的关键在于让确立“国家的形式化正式机构”的宪法与明确“党在价值／治理方面的监督角色”的党章实现了重合。“党章的宪政角色在于提供政治价值的渊源，并保证这些价值适用于宪法规定的国家机构中。”[43]而对于党与国家的关系，最关键的就在于党章中不仅明确规定党的任务之一在于“依法治国，建设社会主义法治国家”，而且明确宣布：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”这就意味着党与国的关系被宪法和党章这两个宪法文本明确规定下来，而这种党和国关系的法律化构成了宪政法治国的重要内容。 

（五）法治国：形式法治与实质法治的互动 

宪政概念必须依赖于法治才能成立，因为只有“法的统治”才能确立宪法至高无上的权威地位。因此，要理解中国的宪政模式，必然要讨论中国的法治。 

“法治”包含了两方面的含义：其一乃是程序意义上的法治，即法律规则对权力构成了刚性约束，权力必须按照法律的规定来运作，这是区分合法与非法的标志。由此，三权分立、有限政府、司法独立和程序正义等都属于程序意义上的法治范畴。其二乃是实质意义上的法治，即法律的程序运作必须符合相应的价值规范，国家必须捍卫一系列共同信奉的最基本价值规范。由此，不同的文化传统、不同的国家就具有不同的实质性法治。比如美国法治最基本的价值规范就是“公平”，而德国法治最基本的价值乃是“人的尊严”；而在伊斯兰世界，法治最基本的价值规范无疑与伊斯兰教的信仰有关。[44] 

如果从这个角度来看待中国的法治建设，一方面，无疑要关注程序意义上的法治建设，这其实也是中国近年来法治建设努力的基本方向，尤其是众所周知的司法改革运动更是将程序改革置于整个改革的核心内容。但另一方面，中国的法治发展无疑也要关注实质意义上的法治建设，即中国的法治发展如何体现中国的基本价值规范，国家如何保障这些基本的价值规范能够体现在法治之下权力的运作过程中。过去几十年的中国法治建设之所以引发争议，就在于这种程序意义上的法治与实质意义上的法治的背离或紧张。具体而言，程序意义上的法治建设最终背离了实质法治要求的基本价值规范。中国过去几十年社会主义建设中形成了追求实质平等以及关心并辅助弱者等最基本的社会价值规范，这些规范必须作为实质法治的内在要求。然而，当程序法治建设有利于有金钱、权势和地位的特权阶层或精英阶层，而不利于基层普罗大众的利益时，这种阶层的利益矛盾就通过程序法治与实质法治的张力体现出来。 

由于中国共产党是社会基本价值规范的承担者，因此实质意义上的法治必须由中国共产党来承担。中国共产党必然是中国法治建设中积极的有机组成部分。这就意味着党必须调整法治建设方向，使得程序法治的建设符合实质法治的内在要求。这恰恰构成了从“肖扬法院”到“王胜俊法院”转型的内在政治逻辑。由此，“王胜俊法院”提出了“三个至上”，即“党的事业至上、人民的利益至上和宪法和法律至上”，无疑是试图重新整合程序法治与实质法治的分裂，使得程序法治建设与实质法治建设相协调。 

然而，这恰恰是诸多中国法治的批评者所不能接受的地方。在他们看来，中国法治建设的最大障碍就在于党，也因为党超越于宪法之上、党反对三权分立、党妨碍了司法独立、党介入司法改革等，党在中国法治的建设的过程中往往扮演着局外人或者破坏者的角色。由此，法治建设必须反对党的领导。[45]在巴克尔看来，这无疑是西方中心主义在作怪。 

这些主张尽管使用了中立的语言，但实际上表达了一种特定的意识形态。在二战之后，这种意识形态在中国之外成为一种普遍的理想。具体而言，这种流行的法治分析口吻植根于一种特殊的宪政理念之中，……这种从1945年以来发展起来的关于宪政深层理念（deepconstitutionalism）的国际规范，已经充当了评判中国制度的理想标准。……这些对中国及其宪政发展进行分析的路径所揭示的，与其说是关于中国本身的情况，不如说是这些批判者的文化视角。[46] 

这种研究方法被中国法专家郭丹青称之为“按照理想对不完美现实的批判分析法”（IRI,imperfectrealizationofanideal），当然这种完美的理想状态总是西方的法治模式，因此从西方法治模式出发无助于理解中国法治的发展进程。[47]巴克尔援引了郭丹青的这种观点，并进一步批评了西方中心主义背景下产生的这种分析路径的局限性。 

首先，这种分析路径忽略了将党所提倡的政治理念写入宪法中的重要意义，以至于把中国宪政的各种努力贬低为意识形态。巴克尔甚至抱怨地指出：“如果是在西方国家，这些思想意识形态方面的进展则可能被视为实质性的或深层的宪政理念（substantiveordeepconstitu-tionalism）的发展。具有讽刺意味的是，美国总统将其推动民主、负责和社会责任的意识形态运动看作关于美国宪政价值的重要话语的一部分；然而，在中国就公民、政府和政党的角色展开的重要对话，却被贬斥为‘纯粹的’意识形态。”[48]在巴克尔看来，党提出的政治理念，从马列主义毛泽东思想，到邓小平理论和三个代表重要思想，乃至于科学发展观，实际上都为法治提供了规范性基础，从而构成实质法治的重要组成部分。就像美国的宪政和法治发展是在“麦迪逊思想”和“杰斐逊思想”的指导下—他们的思想指导着美国最高法院关于宪法的解释，中国的宪政和法治发展也采取传统的意识形态运动的方法，将中国共产党所提倡的政治规范价值引入法律话语当中加以贯彻落实。 

其次，这种分析路径不仅误解了中国共产党提出的理论主张，而且忽略了中国共产党的制度作用。换句话说，要正确理解中国的宪政和法治，就必须认真对待中国共产党。不能把党的理论主张看作意识形态宣传，而必须理解其作为国家规范性价值的意义，同样也不能把党看作宪政和法治运作的障碍。“如果不考虑中国共产党在国家机器内外所发挥的制度作用，那么就不可能对中国的法治进行分析。这需要认真对待中国共产党作为宪政意义上的‘执政党’的地位的表现形式，也需要对中国共产党加以考察：它不是西方式的政党—像麦迪逊分析的宗派一样，而是国家权力建构中的实质性要素。”[49]而在国家权力的运作中，“中国国产党作为人民的建制化代表（theinstitutionalrepresentative）服务于重要的国家目的，即将国家权力的形式化正式机构与政治权力行使的规范性基础融合起来”。[50] 

由此可见，要理解中国的法治，必须理解党在法治中的作用，由此形成党与法治相结合的“混合的法治概念”（hybridconcept）:“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因个人意志而改变。”[51]这个概念一方面将社会各项事业纳入法律规则的治理之下，从而用法律的意志来取代个人意志，用法治来取代人治，这无疑符合西方法治模式的基本要求，但这个概念同时融合了党的领导，使得法治要在党的领导下进行。这无疑是一个具有中国特色的法治概念，但这个概念本身包含了法治内部程序法治与实质法治的张力。而且，更为重要的是，党提供的不仅仅是实质法治的基本价值规范，而且直接渗透到国家司法机器的运作过程中，完全有可能是程序法治的破坏者。 

由此，将党的领导纳到法治中，就意味着党的领导也必须服从法治的基本要求。为了实现这个目标，巴克尔比较了两种解决思路：其一，“缩党扩政”（lesspartymorestate），即按照党政分离的思路，让党退出国家机器的运行，变成一个纯粹的政党。这无疑是按照西方的宪政法治模式来改造中国的宪政体制。其二，“扩党缩政”（morepartylessstate），即按照现在的思路，进一步加大党与国家的融合，强化党在国家机器中发挥的主导作用，但同时用治理国家的法律规则来约束和要求党。巴克尔倾向于后一种思路，由此他特别看重“三个代表”理论，认为这个理论“可以被解读为为党和国家的官员创设和施加一种重大的信托责任提供了基础，从而使他们有义务完全为了人民的最大利益而行动”。[52]而依法治国，建设社会主义法治国家也属于这种信托责任的一部分，从而使得党服从于宪法和法律。因此，巴克尔认为可以用“三个代表”理论中包含的西方民主和法治思想来驯服党。为了驯服党，使得党履行这种依法治国的信托责任，首先，要在党内培养一种“法治伦理”，使得党同时成为“法治建设的先锋队”，从而用执政党的法治意识来取代革命党的革命意识，而党员的伦理责任意识是党承担这种信托责任的关键。由此巴克尔讨论了三个代表理论提出之后的各种党内伦理建设的运动，比如“两个务必”，“八荣八耻”等。其次，将法治的要求贯彻于党内。“党嵌入正式国家机制之中，同时国家权力的法治要素也嵌人中国共产党本身，二者可以有多种方式相互推进。”[53]这就意味着要依法治党，党必须遵守宪法和法律，而且首先必须遵守党章和党内的规范，从而强化党的纪律。最后，为了推进依法治党，就必须约束党内的个人主义要素。这一方面要求扩大党内民主，而另一方面就是要扩大党的群众基础，让更多的社会阶层进入党。由此，“三个代表”对于依法治党具有重要的意义。 

（六）违宪审查：中国式的宪法法院 

宪政意味着宪法具有最高的法律效力，因此违宪审查就是保障宪政的必要制度安排。目前，世界上的宪政国家主要采取四种违宪审查模式：其一是英美普通法传统的司法审查模式；其二是法国宪法委员会的政治审查模式；其三是两种模式相混合的宪法法院审查模式；其四是中国的全国人大审查模式。 

在这四种违宪审查模式中，比较有争议的是全国人大审查模式。从宪法上看，全国人大作为最高权力机关无疑可以行使违宪审查权，但全国人大同时是立法机关，由自己来审查自己的立法是否违宪，在法理上是矛盾的，在现实上是不可行的。这就引发了关于中国违宪审查制度的争论。由于宪法上规定了这种全国人大审查模式，不少学者主张在全国人大之下设立宪法委员会，而相当多的学者倾向于英美的司法审查模式，主张实行“宪法司法化”。 

无论是全国人大的审查模式，还是宪法司法化模式，都是从成文宪法所规定的国家机构来思考违宪审查问题。在巴克尔看来，这种关于中国违宪审查的争论犯了方向性错误，因为这些不同的主张都忽略了在中国宪法中的主权权力或政治权力，而违宪审查行使的权力乃是政治权力，而不是行政权力。在中国“国家-政党”宪政体制中，无论是全国人大还是最高人民法院，宪法所确立的这些国家机关行使的权力都属于行政权力，而政治权力属于中国共产党。这就意味着在中国宪政体制中，无论是全国人大还是最高人民法院，都无法真正行使违宪审查权。因此，“在中国，按照中国的方式来实现违宪审查是可能的，但只有按照中国宪政体制中规定的最高权力机构来实施才是可能的。而这些最高权力机构并不位于国家机器中，而是由中国宪法将其赋予中国共产党。”[54]“中国共产党是而且应当被看作是对宪法的权威解释者，宪法秩序是由中国共产党所主持创设的，且中国共产党受到宪法秩序的约束。”[55] 

具体而言，巴克尔认为，可以在中国共产党内部设立一个特别委员会作为最高的机构。这个委员会也可以被看作是一个宪法法院，但其目的与其说是为了解决司法纠纷，不如说是为了“维持在‘国家-政党’宪政体制中国家权力与政治权力，即全国人大架构与中国共产党的关系”。[56]因此，这个委员会仅仅接受全国人大常委会多数成员提出的审查议题，而不接受个人提出的审查诉求。这种宪法法院既不需要采取普通法法院的司法审查形式，也不需要采取西方模式的将政治与司法混合在一起的宪法法院模式，而类似于法国的宪法委员会模式。然而，可能巴克尔没有想到的是，如果采取这种违宪审查模式，估计从来不会有什么违宪审查问题，就像目前似乎从来没有发生什么违宪问题需要审查一样。