唐律疏议：谈“死磕律师”现象（2）

死磕律师 自身应树立遵守规则的意识

沈家本说过：“法善而不循法，与无法同。”死磕律师在死磕的时候，本身应有足够遵守规则的意识，做出遵守法律的表率。斗争要“有利、有理、有节”。法治社会的前提，就是要尊重法律，做遵守法律的法律人。如果法律人自己就是法盲或“法氓”，法治理想便遥遥无期。

当然情形得一分为二地看。有时，死磕律师违反法律规定，实属被逼所迫。比如有时法院和检察院不守规矩在先，律师不得不采取一些手段予以补救。必须承认我国法院和检察院有时也会有意无意犯下违反法规的错误。笔者曾有亲戚在海淀区人民法院当民事被告。去法院领材料时，法院居然只给了起诉状而完全没有交付证据副本。笔者该亲戚只是普通公民，对法律并不精通，因此完全不知道自己还需要拿到原告提供的证据副本。若不是他打电话咨询笔者相关事宜，简直要耽误大事。在刑诉中，有时检方出庭前没有按时提供关键证据，直到出庭才拿出来，而且还没副本。这时哪怕在法庭上拍照是违反规定的，律师恐怕也不得不当庭给证据拍照了。这种情形之下，死磕律师违反规定是出于无奈，不应一刀切地予以指责。

而在另一方面，有时死磕律师违反法律规则却是毫无必要的，反而体现律师自身的法律知识不够专业，对案件工作不够用心。如前阵子有一批律师同吉林市船营区法院于亚红法官的冲突就有点怪异。迟夙生律师描述相关情形：“多名律师面对明目张胆践踏法律的审判长多人多次要求她回避”。这里多名律师要求审判长回避的理由很奇怪。因为法官回避的法定理由是法官与当事人或其代理人有亲属或其他特殊关系，可能影响公正审判。而“明目张胆践踏法律”从来就不是申请回避的理由。若认为法官枉法裁判或违反程序规定，律师可以上诉或去检察院申请抗诉。申请回避完全是牛头不对马嘴之举。无独有偶。前些天王全章律师为朱亚年辩护的案件中，朱亚军的另一个辩护人李律师也曾当庭提出要法官回避，而理由居然是“没有人民陪审员”。这同样令人费解。因为不但“没有人民陪审员”不是回避理由，甚至该案件中也找不到任何理由来要求合议庭中必须有人民陪审员。

前段时间王全章律师因为当庭拍照录音之事被司法拘留，可以说是一个两方面兼备的经典案例。据法院称，王律师在出庭时手机开启“云录音”状态；此外王律师在向法庭提交自己这边的证据时，掏出手机给证据拍照（前者是法院所说；后者则是王律师的女儿所说，并为声援王律师的人所承认）。当庭录音和拍照，属于违反法庭纪律。这条纪律本身倒也无可厚非。如美国的法院也是不允许随便拍照录音录像的。联邦最高法院甚至直接禁止将电子设备带进法庭。但是必须承认，我国法院的公信力不太高，故为防止法院做猫腻动手脚，王律师可能想偷偷录音以保存证据。这虽有违规定但可以理解。别的律师站在他这个位置上可能也得这么做。但是后面王律师给自己证据拍照，则是不可原谅的蠢举。因为证据不是检察院提供给王律师的，而是王律师自己提供给法院的。也就是说这证据本来就是一直在王律师自己手里的。那他在庭下有充分的时间拍照，而且还是合法的。但为什么庭下不拍，却要冒着违反法庭纪律的危险在开庭的时候拍？这就是毫无必要地违反规定，是极其不专业的表现。是所有死磕律师当尽一切可能避免的。

宣传性死磕要适可而止

有些事，是值得死磕到底的。比如当事人确实被冤枉了，没有犯罪的被判了刑，这时刑辩律师死磕到底是意义重大的。不过有的事情，死磕下去意义不大，甚至反而可能损害当事人的利益。这在美国有个有趣的实例。就是1985年的Heckler v. Chaney案。一个罪犯被判了死刑，将被执行注射死刑。他的犯罪事实显然已被确认，无法翻案。为苟延残喘，就声称将使用的死刑注射剂没有经过测试，可能难以提供“迅速和无痛的”死亡。于是他起诉药品管理局（FDA）对此缺乏监督的不作为。官司居然一路上诉到联邦最高法院。笔者认为，这就是典型的无意义死磕。除去这个过程纯属找借口拖延时间以外，最终结果可能对这个罪犯更不利——嫌死刑注射剂不好？那就改为绞刑好了。这种死磕岂不成了害当事人么？

尤其是宣传性死磕，应该适可而止。所谓宣传性死磕，就是一些明知不可能改变什么，但上法庭就是为了引起公众关注的案件。以宪法中宣示性条款（如言论自由、信仰自由、人人平等之类）为诉讼理由的案件多属此类。当年山东高考考生因各地高考分数线不同而起诉教育部侵犯其平等受教育权就是此类案件之典型，这种案件的宣传意义大于解决问题的实际意义。因为他们的目标大多是呼吁改变现行法律的具体规定。但法院并无立法权，而只有依法判决权，所以这类案件的结果往往从一开始就注定了。

然而这并不是说这类案件都是无事生非。这类案件能引起公众对某类社会现象的关注，引发思考，促进改变，推动进步。所以是有其积极意义的。但是如果宣传目的已经达到，已经引起了关注和讨论就当适可而止。如果一味死磕下去，只能造成司法资源的浪费。同时对当事人也不是好事。因为毕竟打官司是费时费力费钱的。为一个注定没有结果的案件让当事人陪律师疲于奔命，那律师就有利用当事人为自己欺世盗名之嫌了。

总之，律师的死磕不是坏现象。只是死磕也要注意方式方法，战略战术。否则，死磕行为会与法治理想南辕北辙。