贾晋京：全球产业重组与知识产权博弈

“知识产权”（Intellectual Property）一词就其语义来说，经常有两种不同所指：其一是指一种法律权利，包括专利权、商标权、版权等，也包括商业秘密权、公开权以及反不正当竞争权；其二是指上述权利的保护对象，例如可授予专利的技术、可受到保护的商标以及可以保护版权的作品等。为了区别于第二种语义，第一种语义下的知识产权常写作“intellectual property rights”。实际上第二种语义只是第一种的引申，且并不严格。只不过在过去很长的历史时期内，“知识产权”作为法律权利与作为保护对象是具有相同的利益主体的，因此事实上不需要严格区分，才有了这种语义引申。

以专利权为例，作为保护对象，一般而言他指的是某种技术；作为法律权利，他指的其实是权利人对该技术所产生利益的垄断获利权。显然，与运用技术进行生产从而获利的过程有关的利益主体包括技术研发者、专利拥有者、技术使用者等。过去，专利权人往往与技术研发者和技术使用者是一致的，也就是说创造知识的主体拥有其相应权利——实际上知识产权法律体系创立初衷也是为了激发人们发明创造的积极性，这本身就含有“创造者与获益者一致”的假定。

然而随着近年来国际产业大转移的发生，全球产业格局发生了根本性的重组，技术研发者、专利拥有者与技术使用者之间也出现了分离及转移，使得知识产权很大程度上失去了原有的含义。在全球产业转移的过程中，一些过去属于“工业落后国家”的发展中国家现在变成了“世界工厂”，是工业技术的主要使用者。而发达国家则随着产业转出，出现了“去工业化”——工业生产越来越少，不再是工业技术的主要使用者，然而发达国家仍然是知识产权的主要拥有者。实际上随着研发过程进入“开放式创新”时代，通过研究外包进行的跨国研发已经成为大多数跨国公司进行技术研发的主要方式。也就是说，拥有世界上最多专利权的那些跨国公司，自己并非技术研发者，也不是技术使用者，而只是采购者，但其却拥有专利权，从而获得了经由技术而产生的大部分利润。

在当前全球经济危机的情况下，各国纷纷高筑贸易壁垒，知识产权壁垒已取代关税壁垒成为西方国家贸易壁垒的主要形式，以图在日益失去技术优势的情况下维护通过知识产权获利的能力。20世纪80年代以来，发达国家的跨国公司之间通过日趋复杂化的“交叉授权”形成了庞大的共享“专利池”（patents pool），从专利池又塑造出许多不断升级的标准体系，对标准本身又进行了专利化，以“无形”的知识产权链条控制了“有形”的全球化研发、生产和销售过程。在WTO尤其是TRIPS（ Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）》简称）框架下，知识产权的效力范围会随着保护对象的位移而扩张，可以随着“嵌入”到产品中的零部件而自动把权利“嵌入”到使用国，于是拥有较大“知识产权集群”的国家，实际上可以通过修改国内法律法规来达到影响别的国家利益格局的目的。由此，当代条件下发生的“国内法国际化”博弈日趋激烈。应对这种博弈需要培养大量深刻熟悉工业过程的法律人才。

专利权的特许垄断性质

专利权的设置参照对象是欧洲中世纪的封建特权（privilege），而知识产权的其他项目如商标权、外观图案设计权、著作权、种苗权等则是参照专利权而设置。

一般认为现代专利制度起源于1624年英国议会颁布的《垄断条例》（The Statute of Monopolies），该条例宣布废止一切垄断许可，但仅把发明者对自己的发明在一定时期内的垄断作为例外保留下来。《垄断条例》产生的背景是：当时英国国王詹姆斯一世信奉“君权神授”并且不了解英国国会，滥发了大量独占垄断权许可。由于国王与国会矛盾激化，国会颁布《垄断条例》废止了詹姆斯一世滥发的独占垄断权。詹姆斯一世所颁发的独占垄断权本身就是参照封建领主对领地的特权，专利权作为这些独占垄断权的一种也不例外。因此可以说专利权所保护的利益，实际上参照的是封建地租。日本著名知识产权专家富田彻男指出：授予发明者的专利权与中世纪的特权相比，仅仅稍有差异而已。

国际专利制度的基础是市场相互准入

参照封建领地特权而设置的专利权起初是一种国内权利，别的国家是不予承认的。19世纪中期之前，不仅仅是各国在法律上不承认别国专利权，甚至学术理论上也是反对专利权的。当时新兴的自由贸易论把专利权作为垄断之一种而激烈反对，并促使英国国会于1851~1852年进行了关于是否有必要继续实行专利制度的调查，并于1852年制定了专利审查制度。

19世纪中期，工业革命极大地改变了欧洲各国的经济面貌，很多国家都制定了专利法规。互不承认专利意味着可以在别国进行任意仿造或者抢注，实际上当时不少是在鼓励这类做法的。不过随着工业品国际贸易的发展，相互承认专利权其实是必然趋势。

知识产权的跨国保护经历了一个从双边条约到多边条约的历程。以双边条约形式保护知识产权手续繁琐、内容庞杂、效力不一，于是有关国家便寻求通过多边公约形式保护知识产权，《保护工业产权巴黎公约》（Paris Conversion for The Protection of Industrial Property，简称“巴黎公约”）是第一个多边知识产权保护框架。

《巴黎公约》的产生源于一次国际博览会主办方的尴尬。1873年，在维也纳举办万国发明博览会时，主办方发现很多发明者顾虑展品可能遭到仿制而不愿参展，于是召集了在维也纳召开的“专利改革”的会议。会议提出了若干专利保护原则，并倡议“早日达成专利国际保护协约”。

作为维也纳会议的后续，1878年有关国家又为巴黎世博会召开了国际专利会议，会议决定成立一个专门委员会负责起草一份有关知识产权保护的国际公约。1883年3月20日，法国、比利时、巴西、萨尔瓦多、意大利、塞尔维亚等11个与会国通过并签署了《巴黎公约》，1884年7月7日开始生效。目前已有174个国家加入了《巴黎公约》。

《巴黎公约》确立的主要原则包括国民待遇原则、优先权原则、专利与商标的独立原则等，从这些原则可以看出，国际专利制度的默认前提是市场的相互准入，只有相互开放产品的市场准入才需要设计这些原则。

在相互开放市场准入的条件下，保护外国人的专利权实际上是保护其获利权，这里的交换是：对方国家也要保护我国公民的专利权。由此不难推论：如果两个国家之间拥有的专利数量相差悬殊，则拥有专利权更多的一方将获得更多的利益。因而，实际上国际专利体系存在有利于发达国家、不利于发展中国家的性质。2003年，联合国开发计划署（UNDP）发表的《让全球贸易为全人类服务》报告指出，国际知识产权保护符合发达国家利益，但对广大发展中国家来说并不适合，应予修改。